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博弈电商法:围绕法案细则的争议远未平息
发表日期: 2018-10-14 来源: {随机主关键词}
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  博弈电商法

  在日新月异的电商领域,《电子商务法》从一出台就面临过时的风险。在电商行业走向规范的历程中,围绕法案细则的争议远未平息

  中国新闻周刊记者/赵一苇

  8月31日,中国在电子商务领域的首部综合性执法——《中华人们共和国电子商务法》(以下简称“电子商务法”),在第十三届天下人们代表大会常务委员会第五次集会中表决通过,将自2019年1月1日起施行。

资料图:快递分拣中央。 <a target='_blank' href='http://www.chinanews.com/'>中新社</a>发 胡国林 摄 图片泉源:CNSPHOTO
资料图:快递分拣中央。 中新社发 胡国林 摄 图片泉源:CNSPHOTO

  这是一部关乎中国互联网电子商务行业格式的执法。差别于其他由部委牵头的立法,《电子商务法》由天下人大财经委牵头立项,具有极高的立法效力条理,旨在为中国电子商务行业生长奠基一个基本执法框架。

  《电子商务法》的落地注定是一场艰难的利益拉锯战。早在立法初期,划分代表企业意见的行业协会纲领、以北大法学院为主体的学界纲领、代表羁系意见的原工商总局版纲领,在整合后履历几十遍修改形成一审草案,才于2016年尾提请天下人大常委会首次审议。

  从2013年年底正式启动立法历程直至今年最终通过,电商法历经五年、四审、三次公然,涉及电子商务谋划主体、谋划行为、条约、快递物流、电子支付等多项内容,在电商谋划资质、纳税、知识产权、责任划定、处罚尺度、跨境电商等多个方面临中国电子商务行业举行了立法。其中,最受争议的微商工商挂号、跨境电商治理法例、平台责任等细节内容,在最后表决阶段仍履历几番探讨和修改。天下人大财经委副主任尹中卿透露,凭据《立法法》,中王法律一样平常都是经由三审,但《电子商务法》是稀有地经由四审以后才获得通过,足见立法历程的庞大和稳重。

  最终落定的新法一共设七章89条,以电子商务谋划者、电子商务平台谋划者为规范主体,围绕电子商务条约、争议解决、行业促进和执法责任四大部门设置划定。其中,既对电子商务谋划者义务、平台责任、基本规则等作出原则性划定,也对实践中一些常见争议问题的现实解决履历总结成文。

  在整部执法文件中,规范谋划行为和维护消耗权益的原则贯串始终,电商平台和电商平台谋划者需要负担的责任和义务得以详细化。中国社科院互联网经济研究室主任李勇坚在接受《中国新闻周刊》采访时以为,《电子商务法》的立法目的即为掩护消耗者权益和促进电商行业康健生长,并力图平衡电子商务平台谋划者、电子商务谋划者和消耗者的三方利益。

  天下人大财经委员会副主任委员尹中卿指出,这些年的实践证实,在电子商务有关三方主体中,最弱势的是消耗者,其次是电商谋划者,最强势的是平台谋划者。因此,《电子商务法》希望平衡地保障电子商务这三方主体的正当权益,适当加重了电子商务谋划者、特殊是第三方平台的责任义务,适当地增强对电子商务消耗者的掩护力度。

  随着最终法案落地,电子商务谋划行为获得进一步细化规范,到场电子商务的各方主体也获得了正当权益的进一步保障。但在日新月异的电商领域,《电子商务法》从一出台就面临过时的风险。在电商行业走向规范的历程中,围绕法案细则的争议远未平息。

  平台责任争议

  《电子商务法》通过前夕,一项关于平台责任划定的条款做出要害修改。也正是这项条款,在三审和四审稿中引起庞大争议,将民众对平台责任划定的关注推上了巅峰。

  在《电子商务法》(草案)三审稿中,第三十七条的划定是:“电子商务平台谋划者知道或者应当知道平台内谋划者销售的商品或者提供的服务不切合保障人身、产业宁静的要求,或者有其他损害消耗者正当权益行为,未接纳须要措施的,依法与该平台内谋划者负担连带责任。”

  而8月27日下战书,第十三届天下人大常委会第五次集会中,四审稿将原三审稿第三十七条修改为“对关系消耗者生命康健的商品或者服务,电子商务平台谋划者对平台内谋划者的资质资格未尽到审核义务,或者对消耗者未尽到宁静保障义务,造成消耗者损害的,依法负担响应的增补责任。” 至此,平台的责任划定表述从“连带责任”改为“增补责任”。

  紧接着,在电商法草案提交天下人大常委会表决前一天,表决稿又将原四审稿草案中“依法负担响应的增补责任”修改为“响应的责任”,删去“增补”二字。最终,平台的责任划定表述历经了从“连带责任”到“增补责任”,最终敲定为“响应责任”。

  “这一历程暗含了各方的利益博弈。”尹中卿透露,“有平台代表以为‘连带责任’过于严酷,但厥后改成‘响应的增补责任’太轻了。最后定稿的时间改为‘响应的责任’,这比力平衡。”

  而在四审稿中,由“连带责任”改为“增补责任”的修改曾引发强烈的质疑和争论。徐显明、蔡?P等天下人大常委会委员公然表现不赞许,以为这一修改是“开倒车”,减轻了平台责任。

  作为提出“增补责任”修改意见的主要呼吁者,李勇坚告诉《中国新闻周刊》,责任系统的争议焦点在于原有的责任系统与羁系系统,已不适合于当前的新平台经济架构, 基础缘故原由在于执法严重滞后于现实生长。

  “平台的责任分配机制应该有创新,这是由平台经济特征决议的。”李勇坚表现,在新型责任系统下,平台应负担有限责任,包罗增补责任而非连带责任,也非传统的完全无责任系统。

  从执法上说,平台负担“连带责任”就意味着,消耗者权益受损时,既可以起诉平台也可以起诉平台内的商家;而“增补责任”则意味着,只有当商家无法知足赔偿诉求时,平台才需要负担响应的增补赔偿责任。同时,对消耗者来说,追诉平台自然比追诉平台内的商家来得更简朴,但对平台而言,平台内商家数目众多,若是要对每一起可能的损害负担连带责任,这就意味着极重的负担和难以估量的合规风险。

  “若让平台包揽责任,则是懒政、不公正头脑体现。”北京大学法学院教授、中国商法学研究会副会长刘凯湘在接受《中国新闻周刊》采访时以为,平台对消耗者需尽到宁静保障义务、资质审查义务等,负担增补赔偿责任。若是平台能够举证说明自己尽到了义务,且不存在过失,则可以思量免责。

  同时,修改为“增补责任”的依据也是与《侵权责任法》第三十七条划定相一致的。即“公开场合的治理人或者群众性运动的组织者,未尽到宁静保障义务,造成他人损害的,应当负担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人负担侵权责任;治理人或者组织者未尽到宁静保障义务的,负担响应的增补责任。” 根据《侵权责任法》的划定和相关诠释,连带责任是指责任人之间没有先后顺序,都在所有规模内负担责任,当事人可以起诉任一人或他们所有并要求任一人负担所有责任;增补责任是对侵权人不能清偿的部门之内负担责任,有顺序关系,责任也比连带责任要轻。

  而对于最终敲定的“响应责任”表述,中国政法大学副校长、法学教授时建中以为,从法学角度诠释,“响应的责任”包罗但不限于“增补责任”,甚至包罗“连带责任”,从这个角度看,这一修改可视为一定意义上的前进。

  时建中同时指出,“响应的责任”包罗了多种可能的责任类型和负担方式,不够明确和清晰。而电商平台违法成本不清晰,就意味着消耗者权力救援缺乏保障。若是“响应的责任”须经未来修法、细则或者诉讼才气确定,将会增添消耗者的索赔难度和维权成本,使其权益难以获得有用保障。

  终结野蛮生长

  作为中国电子商务领域的一项基本法案,电商法的出台意味着加速行业规范化,平台、商家、消耗者都将面临更为详尽的约束,以前因信息差池称和规则不统一造成的野蛮生长局势将被终结。

  对于平台责任的加减法争议,《电子商务法》也在多处细节条款明确了平台整体责任加重的取向,并对多个社会热门问题作出了回应。例如“平台默认搭售”“平台押金退还问题”“大数据杀熟”的个性推荐条款等,都旨在进一步规范平台的谋划行为。

  平台片面制订规则的情形将成历史。针对搭售行为,电商法明确划定:电子商务谋划者搭售商品或服务,应当以显著方式提请消耗者注重,不得将搭售商品或者服务作为默认赞成的选项。违者除没收违法所得之外,还将受到最低五万元,最高五十万元的罚款;针对押金退还问题,电商规则划定:电子商务谋划者根据约定向消耗者收取押金的,应当昭示押金退还的方式、法式,不得对押金退还设置不合理条件。“以前平台单方划定消耗一定金额或使用一准时间后才气退还押金等行为将被克制,以后的规则设定会更注重公正协商,注重消耗者的选择权。”刘凯湘告诉《中国新闻周刊》。

  同时,平台对小我私家信息与数据的使用也将受到约束。针对当前饱受诟病的“大数据杀熟”行为,电商法明确划定:电子商务谋划者凭据消耗者的兴趣喜好、消耗习惯等特征向其推销商品或者服务,应当同时向该消耗者提供不针对其小我私家特征的选项,尊重宁静等掩护消耗者正当权益。而对于小我私家信息掩护,电商规则指出,电子商务谋划者网络、使用其用户的小我私家信息,应当遵守有关执法、行政法例划定的小我私家信息掩护规则。

  此外,为防止垄断和恶意竞争,此前平台出于竞争目的要求商家“二选一”,签署所谓“独家互助协议 ”等做法也将成为已往式。电商法明确提出:电子商务谋划者不得滥用市场支配职位,清除、限制竞争。“虽然条款中没有谈及处罚,但这一条的羁系和处置措施基本会参考《反垄断法》和《反不正当竞争法》中的相关划定。”李勇坚告诉《中国新闻周刊》。

  除了对平台约束进一步趋严之外,《电子商务法》对于种种形式的商家也在资质、税务等方面提出了详尽要求。

  凭据法案中的界说,通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的谋划运动的自然人、法人和非法人组织,均属于“电子商务谋划者”。这意味着不仅包罗电商平台谋划者、平台内谋划者等,就连微商和各种使用社交平台实现粉丝销售的“网红”也将被纳入电商领域。

  本着线上线下一致的原则,通常切合法案划定的电子商务谋划者均应当依法管理市场主体挂号,依法推行纳税义务,依法取得行政允许,依法出具电子发票或服务票据等。小我私家销售自产农副产物以及零星小额生意业务等情形受到宽免。

  这一条款,可能成为新法实行后影响最大的重磅条款之一。刘凯湘告诉《中国新闻周刊》,由于税务挂号以工商挂号为条件,不挂号也意味着变相拥有避税福利。新法的出台将极大革新线上小我私家商家普遍无实体、无挂号、无保障的现状。

  “电商基本法”有自然缺陷

  从立法到出台,围绕《电子商务法》的质疑和争议从未平息。在最终出现的文件内容中,加重平台与商家的责任、增强消耗者权益的掩护奠基了整部法案的基调。而在刘凯湘看来,电商法仅作为提倡性和原则性的基本法,涉及详细案例的判断还需要参考其他执法条例。

  在法案商讨历程中,平台的资质审查义务和宁静保障义务被不停强化。以攻击赝品为例,草案一审稿划定,平台明知平台内商家侵占知识产权的,应接纳删除、屏障、断开链接、终止生意业务和服务等须要措施。二审稿最先,将“明知”改成“知道或应当知道”。与这一条例有相同改动的,另有“不切合保障人身、产业宁静的要求,或者有其他损害消耗者正当权益的行为”。法案从二审稿最先划定,没有实时接纳措施的平台,将依法与该平台内谋划者负担连带责任。

  “最月朔稿中,对明知和不知的判断过于绝对,且未便界定。”刘凯湘说。而对于平台“知道或应该知道”的判断,刘凯湘提出了三方面的界定建议。其一,依据知识原则,对公共认知中显着售假的行为应当有分辨能力;其二,平台在收到赝品举报意见后,应当立刻举行核实,并接纳措施;其三,平台在泛起较大规模的售假情形时,应当自动开展观察行动,整治平台内营商情况。

  在促进电商方与用户方的同等交流方面,电商法要求,平台应当建设健全信用评价制度,公示信用评价规则,不得删除消耗者的评价。同时,平台应当以多种方式向消耗者显示商品或者服务的搜索效果;对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明“广告”。

  对于消耗者权益掩护方面,在电商平台和商家之外,网络支付平台给用户造成损失的情形也被纳入划定。法案明确,因平台支付指令错误造成消耗者损失的,支付平台需负担责任。若支付平台能证实用户为过错方的,则不负担责任。

  “在整个修悔改程中,各方意见的博弈体现在方方面面的细则中。”回忆电商法的起草和调整历程,尹中卿坦言,起草部门普遍吸收了行业协会、专家学者以及地方的电子商务树模都会一起从事调研和起草,才逐渐在审议、博弈历程中扩大共识,使草案具有更强的可操作性。

  可是,《电子商务法》几经妨害公布后,依然在细则、态度、参考执法方面存在诸多不足。

  “当前电商生态涉及多个领域,仅用统一的基本法来规范势必存在缺陷。”李勇坚告诉《中国新闻周刊》,现有电商法属于基本法,以网络零售为主,但适用于所有领域。在生意业务性子上,售卖商品和提供服务视为同类,也没有凭据服务的特征举行详尽划定。如涉及食物宁静的外卖平台、涉及交通宁静的出行平台等,仍然存在规范过于笼统、易引发质量争议的问题。泛起纠纷时,电商法的参考价值有限,详细的羁系和处罚规则仍然需要依赖各相关部门参照相关执法举行。

  而在电子商务的维权与解决机制上,仅依赖现有的执法条文显然不能知足重大而庞大的纠纷情形,勉励设立第三方机构宁静台自裁机制已经成为普遍共识。

  “多数电商纠纷是能够通过多方相同自裁解决的,不必铺张司法资源。”李勇坚向《中国新闻周刊》坦言,在维权问题的解决渠道上,可以由政府出资设立社会公益机构直接仲裁;或勉励电商平台设立三方相同机制,如淘宝的仲裁解决措施;以及通过行业协会协商自律条文,发现缔造专业的电商纠纷裁决机制。

  “电商法中的大部门条款是提倡性的,不提供任何关于认定的条款,有许多问题是它不能解决的。”刘凯湘对《中国新闻周刊》说,“电商领域深究起来牵涉多个部门、多项执法,企业性子庞大多元,多方角力,利益和谐艰难,这也是它无法真正细化的现实缘故原由。我们能寄予电商法最大的期望,只是能够督促电商行业朝康健有序的偏向生长而已。”

  (《中国新闻周刊》2018年第34期)

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